本期話題：千呼萬喚始出來，國家啟動“平臺經濟反壟斷”監管立法。從3Q大戰，到滴滴優步并購；從電商平臺強迫商家“二選一”，到大數據殺熟，十年來，平臺反壟斷立法破冰，有何意義？當下，哪些領域構成壟斷局面？壟斷和不正當競爭的區別是什么？平臺“二選一”，到底是市場自由，還是數字霸權？

　　十幾年來，數字經濟推動產業發展，方便了百姓生活。另一方面，電商、出行、搜索、O2O等領域，大平臺涉嫌“壟斷”損害同行、商家、消費者權利的爭議不斷。

　　2020年11月10日，在“雙11”啟動前一天，國家市場監管總局重磅發文：為預防和制止平臺壟斷行為，引導平臺經濟依法合規經營，起草《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》，并向社會公開征求意見。

　　主持人：

　　王思遠 中央人民廣播電臺經濟之聲【遠見】欄目制作人、記者

　　本期嘉賓：

　　王曉曄  中國《反壟斷法》主要起草人、深圳大學特聘教授。曾任全國人大反壟斷立法顧問和國務院反壟斷委員會專家組成員（上圖）

　　專家主要觀點：

　　*數字經濟的反壟斷執法將會關注“互聯網企業的并購”和“濫用行為”

　　*數字經濟反壟斷的目的是保護公平和自由競爭，競爭分析需界定“相關市場”

　　*違反反壟斷法的處罰力度是上一營業年度市場銷售額的1-10%

　　*反不正當競爭法和反壟斷法的價值理念有區別

　　*數字平臺的強制性“二選一”是否事先告知，都是破壞商業自由

　　*反壟斷執法是對反壟斷法的最好宣傳

　　問：征求意見稿發布在“雙11”前一天，怎么看這個出臺時機？平臺經濟中哪些領域實際上構成壟斷格局？

　　王曉曄：意見稿出臺的時間點有個重要因素是告誡電子商務領域一些大平臺，不能搞強制性獨家交易，即要求商戶只能在一個平臺銷售產品。當然，征求意見稿不單是考慮“雙11”，國內數字領域也存在其他問題，如大平臺間的并購，2016年滴滴和Uber并購后滴滴在網約車市場的份額很大。因為并購沒有達到經營者集中申報的標準，它在當時就沒有申報。

　　另外，電子商務領域也存在壟斷協議的問題，主要指“生產商要求其線上零售商必須按其固定價格或限定的最低價格銷售產品”，即RPM協議。歐盟委員會近年查處很多這類案件，明確認定這種行為違法。此外還有行政壟斷問題，如有些地方政府疫情后向社會發放消費券時，指定特定的互聯網企業發放，這可能違反公平競爭審查制度。

　　總體上說，數字平臺一方面對國家、企業和消費者都非常重要，但是因為互聯網平臺存在明顯的“網絡外部效應”，由此出現市場高度集中的趨勢，這種情況下，為維護數字經濟的競爭秩序，反壟斷執法機關就出臺了指南征求意見稿。

　　問：互聯網商業模式，涉及服務“雙邊市場”：一邊是供貨商，另一邊是消費者，因此與傳統實體店直接根據企業的經濟體量判斷市場地位有不同。數字經濟下界定壟斷企業是否有明晰的標準？

　　王曉曄：電子商務平臺與傳統的實體店有很大的不同。但從反壟斷法的角度看，認定平臺企業是否具壟斷性或者占市場支配地位，需要界定“相關市場”。

　　問：依據反壟斷法，界定一個壟斷行為需要（1）認定行為人占市場支配地位；（2）行為人濫用其支配地位（一般指排除限制競爭的行為）。如何判定互聯網的規模優勢，看交易額，還是看流量規模？

　　王曉曄：不是簡單考慮流量問題。認定一個企業是否存在濫用行為，一般首先需要界定“相關市場”。在平臺經濟下，界定相關市場一般首先看這個平臺是交易性平臺，還是非交易性平臺。

　　電子商務平臺是交易性平臺，一邊是供貨商，另一邊是買方。在這種情況下，界定平臺規�；蚴袌龇蓊~，需要考慮平臺銷售額總量。

　　非交易性平臺比如搜索引擎平臺，平臺一邊向消費者提供免費信息服務，另一邊提供廣告服務，兩邊沒有直接交易關系。這種情況下，每一邊都應界定為獨立的相關市場。

　　電商平臺可以提供如一般的電子商務、快餐外賣、旅游服務等。因此，界定相關市場還應當考慮平臺上提供的產品或服務，考慮平臺的不同功能。我認為，界定平臺經營者所屬的相關市場，不是一個難度特別大的問題。

　　問：數字經濟反壟斷法，會對壟斷行為進行怎樣的處罰？

　　王曉曄：數字企業的網絡外部效應和規模經濟很明顯，經濟體量一般都很大，平臺兩邊可能會有上億用戶。因為大電商平臺的數量有限，任何一個平臺企業都不能實施強制性的獨家交易，即“二選一”行為。根據反壟斷法，除了停止違法行為，對違法企業可根據其上一營業年度市場銷售額的1%以上和10%以下罰款。

　　需要指出的是，涉及平臺企業的法律糾紛不一定全都適用反壟斷法。國內有些案件已按照《反不正當競爭法》進行查處，此外還可適用《電子商務法》。在處罰力度即法律責任方面，不同的法律有不同的規定，即針對違法行為一般會考慮具體的場景，特別是根據原告舉報或提起訴訟的法律依據。

　　問：您剛才提到《反不正當競爭法》。數字經濟領域糾紛中，“反壟斷”和“反不正當競爭”，兩者的區別是什么？

　　王曉曄：區別是明顯的�！斗床徽�當競爭法》是禁止不正當競爭行為，其中多是侵權行為，如竊取商業秘密、詆毀競爭對手、假冒行為等，反不正當競爭法的主要目的是保護公平競爭。

　　《反壟斷法》是控制經營者集中、反對競爭者間的共謀行為和禁止濫用市場支配地位。反壟斷法不僅保護公平競爭，更重要的是保護自由競爭，即要給企業進入市場的機會，形成大眾創業、萬眾創新的法律環境。在數字經濟領域，反壟斷執法當前特別關注數字企業間的并購活動和大平臺的排除限制競爭行為。

　　問：如何看電商“二選一”？一方面，平臺的錢不是大風刮來的，打造平臺投入了大量成本、大平臺間的競爭也很激烈。我們每個人，也會對親近自己的人好，對親近對手的人排斥。這難道不是競爭自由嗎？

　　另一方面，中小商家、傳統企業認為，眼下被平臺競爭裹挾，很難生存�！岸�選一”是數字經濟的霸權。從各自的角度，都有道理，您怎么看？

　　王曉曄：市場經濟下的企業一般有經營自由和合同自由。但當一個企業的規模特別大，成為壟斷性企業時，就不具有“完全的”經營自由，因為市場經濟還需要公平和自由的競爭秩序。

　　“自由競爭”的前提條件是不能損害其他企業的競爭自由。在當前，我國大的電商平臺也就幾家，如果允許大平臺實施強制性“二選一”，結果可能是供貨商被迫退出小平臺，留在大平臺。平臺經濟的規模很重要，供貨商和買方達不到一定規模，平臺就可能被迫退出市場。

　　“公平競爭”應該是比價格、比質量、比售后服務、比新產品、比創新。如果企業通過強制性行為或技術手段排除限制競爭，限制平臺商戶有“多歸屬”，這是不合理的行為。

　　問：是否可以把“二選一”條款的成立條件分開看？（1）平臺“丑話說前面”，事先聲明，把優質資源和政策傾向獨家合作伙伴，商家自由選擇，平臺行為合理；（2）平臺忽然發難，商家已備貨甚至入庫，產生損失，平臺違法。

　　王曉曄：你的依據是商家是否因為備貨而產生成本。但我認為，只要企業明確要求商家“二選一”，不管是書面還是口頭協議，都應該視為強制性行為。

　　問：反壟斷執法上，未來樂觀嗎？反壟斷調查，應該由誰來發起呢？

　　王曉曄：執法機關執法一般是源自原告舉報或起訴，比如電商平臺的供貨商家可依據《電子商務法》，針對平臺設立的不合理條件或者不合理的價格等進行維權。但大平臺間，如果一家指控另一家排除限制競爭，這一般應當依據反壟斷法。但是，迄今為止，執法機關好像還沒有處理過這個領域的反壟斷案件。

　　問：大型反壟斷司法審判，勢必會起到頭部案例的示范作用。應該用最好的司法、法官資源投入其中，從公平競爭的維度，爭取做一、二個漂亮的案例。

　　王曉曄：你說得很對。反壟斷執法是宣傳反壟斷法的最重要手段。如果執法機關能夠有效率和科學地處理幾個反壟斷大案，這對維護和推動數字經濟領域的公平自由競爭特別有好處。

　　問：作為我國反壟斷法的起草者之一，您認為平臺經濟領域反壟斷指南的亮點是什么？未來是否可期？

　　王曉曄：社會各界都在討論這個征求意見稿，這說明大家都很重視數字經濟領域的反壟斷問題。這個《指南》的征求意見稿有很多亮點，比如明確提出了“二選一”、大數據“殺熟”、平臺經濟的濫用行為、平臺經濟領域的經營者集中，此外還提出平臺經濟領域的壟斷協議問題和行政壟斷問題。

　　因此，它很契合數字經濟的發展，是一個與時俱進的反壟斷執法工具。這部指南出臺的時間還不確定，但毫無疑問，它有助于提高數字經濟領域反壟斷執法的透明度，有助于維護這個新經濟領域的自由和公平競爭，當然也有助于提高我們廣大消費者的社會福利。